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　　国土资源管理部门及时履职，并经实质审查作出行政决定，但因没有出具“不予受理”或“不予许可”的书面凭证，而被申请人以“行政不作为”为由提起复议或诉讼。此类案件究竟是否构成行政不作为？能否以行政不作为为由立案和审理？如何避免相对人滥用和错用救济权利？本期有关专家特就此撰文分析，并提出工作建议。 

　　问题 

　　相对人错用救济权  “不作为”成提告案由 

　　近期，在处理国土资源行政复议以及答辩行政诉讼案件过程中，出现了多起申请人以行政不作为为由提起的案件，例如某公司告某省厅不予办理探矿权转让登记，以及某公司告国土资源部拒绝出具不予受理其行政许可申请的书面决定等。

　　审理中，这些案件行政机关均及时履职并经实质审查才作出了行政决定，但最终没有提供或出具不予受理或不予许可的书面凭证。那么，此类案件究竟是否构成行政不作为？能否以行政不作为为由立案和审理？因为这涉及后期下达行政复议决定或者诉讼判决、裁定时所采用的法律条款和依据。如果处理不慎或不严谨，将导致适用法律错误，对复议机关的严肃性和权威性提出挑战。

　　目前可以明确的是，我国法律关于行政不作为的规定采取了列举式方式规定，主要包括有《行政复议法》第六条和《行政诉讼法》第十一条的规定。关于行政不作为的定义和内涵，理论和实践均存在很多争议，但拒绝履行、不予答复和迟延履行这三种形态是一致公认的行政不作为的主要表现形态。但实际上，“拒绝履行”是不能笼统地归为行政作为或者行政不作为的，例如行政机关经过合法尽职审查，发现行政相对人确实不符合法定的申请条件，或者行政主体考虑了相关因素，认为行政相对人确实不符合法定申请条件或者不符合法定给予条件，从而拒绝履行，并出具符合法律要求的书面凭证，就不能视为行政不作为。如果申请人对这种拒绝履行提起行政不作为复议或诉讼，复议机关或法院应该与申请人协商变更请求，不能让当事人滥用和错用救济权利。

　　应对 

　　既要重视实体审查  也要注意程序完备 

　　针对上述情况，行政机关在行政许可过程中是否受理许可，以及是否准予许可时应该如何处理？《行政许可法》已经就此进行了详细的规定。

　　是否受理行政许可的规定 

　　《行政许可法》第三十二条第二款规定“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”。这条规定是针对的行政机关是否受理行政许可进行的规范，要求无论是受理还是不受理行政许可申请都必须出具书面凭证，这个书面凭证是行政机关作出是否受理决定的证据，也是行政机关是否受理许可申请这一具体行政行为的载体，如申请人对此不服，应该是起诉行政机关不予受理的行为违法或不当，而不是告行政机关不予受理行政不作为。

　　那么，如果行政机关经过审查作出是否受理的决定后，拒绝或者怠于给申请人提供书面凭证，申请人能否提起行政不作为的复议或诉讼呢？《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十条的规定，行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。这虽然给了行政相对人选择告行政违法不当或者行政不作为的权利，但行政相对人自行证明具体行政行为存在也非易事，一般情况下，相对人都会选择以行政不作为为由复议或诉讼，法院或复议机关也应该受理。

　　是否准予行政许可的规定 

　　《行政许可法》第三十八条第二款规定“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。这条规定则是针对行政机关已经受理许可申请后，经过尽职实质审查决定不予许可时应该如何做进行的规范。实质上包含有三层意义：

　　不予行政许可必须作出书面决定。根据本条规定，行政机关不予行政许可的，应当作出书面决定。实践中，行政机关对申请人提出的行政许可申请不予批准的，可以通过下列形式作出不予行政许可的书面决定：作出加盖本行政机关印章、注明日期的不予行政许可的书面决定；在申请人的申请书、材料上注明不予行政许可的意思表示，并加盖本行政机关印章、注明日期。

　　不予行政许可必须说明理由。一方面，获取行政决定的理由，是对行政决定的质疑、复议、起诉的重要前提，同时，通过要求行政机关说明理由与依据，可以督促行政机关作出行政决定时以事实为依据、以法律为准绳，这有助于提高行政决定的正确性。另一方面，说明理由体现了行政机关对申请人申请行政许可事项的认真考虑和对申请人的尊重。防止行政专断和草率，这也是依法行政的必然要求。

　　应当告知申请人享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。为防止出现申请人因不懂得行使救济权而不能有效维护其合法权益的情况，行政许可的实施机关在作出不予行政许可的决定时，应当告知申请人享有申请行政复议、提起诉讼的权利。具备条件的，行政机关还应当告知申请人申请行政复议、提起行政诉讼的时间、方式。同时，这条规定也明确表示了申请人针对行政机关经过尽职实质审查后作出的不予行政许可的决定提起诉讼或复议时，其对象是不予行政许可决定这一具体行政行为。

　　由此我们可以看出，行政机关在履行许可行为过程中，如果只重视实体的审查，忽视了程序的完备，例如只是简单地以退件或者口头通知的形式告知申请人相关决定，而不是出具书面凭证，就构成了表面上的拒绝履行、不予答复甚至迟延履行。申请人如对此不服并希望通过诉讼或者复议的途径救济权利，由于不存在载有与其权益相关的具体行政行为提起复议或诉讼，转而只能以行政不作为为理由。同时，在法院或复议机关看来，这种行政行为程序上确实是不完备的和存在瑕疵，行政机关虽然可以通过举证证明不存在行政不作为，但最终法院或复议机关仍有可能判决或决定要求行政机关作出符合程序要求的行政行为。

　　建议 

　　严守行政程序  避免行政瑕疵 

　　针对国土资源管理部门及时履职，并经实质审查作出行政决定，但因没有出具“不予受理”或“不予许可”的书面凭证，而被申请人以“行政不作为”为由提起复议或诉讼的情况。笔者建议：

　　严格按照法律规定进行行政许可管理。严格按照《行政许可法》的要求，对于探矿权、采矿权等行政许可申请无论是否受理，以及受理后如决定不予许可（如果决定给予行政许可，则会以颁发许可证书等形式体现）都必须给申请人提供符合法定形式的书面凭证，不予许可时还须载明理由和告知其复议和诉讼权利，杜绝以退件或口头通知的形式处理的情况发生。避免出现虽已实质作为，但由于形式不合法而导致的争议及败诉。

　　其他涉及相对人的管理职责也应该参照行政许可严格管理。例如不动产统一登记实行后，对于不动产登记此类物权登记和权利确认的管理职责，也应该参考行政许可的形式要求进行管理，不予登记时，不能退回材料完事，而是应该设计和提供相关书面凭证。实践中，土地登记工作由于审查后不予登记或者不收取申请人登记申请材料而导致的不作为诉讼和复议屡见不鲜，其问题实质与许可管理大同小异。

　　扩大行政不作为复议的救济范围。无论是依职权还是依申请的行政不作为都是一种严重的违法行政行为，侵害了相对人以及国家和社会公共利益，对于行政不作为复议请求，复议机关应该放宽立案范围和明确立案件标准，充分发挥行政复议的内部纠错和监督功能，必要时下达行政复议建议书，增强行政机关关于规范行政的敏感性，促使国土资源管理部门依法行政。

　　（作者单位：国土资源部不动产登记中心）